Dans son Précis de droit public et de Droit administratif général de 1933, le doyen Maurice Hauriou écrivait qu’« il existe plusieurs moyens pour l’administration de remplir pleinement sa mission de service public, dont le contrat de droit exorbitant qu’est le contrat administratif portant sur le marché public ». Dotées de prérogatives de puissance publique, l’administration, par le biais des contrats administratifs, est en effet en pleine mesure de remplir ses missions d’intérêt général, et, d’imposer sa volonté aux administrés.
L’administration peut se définir comme l’ensemble des services chargés d’assurer le fonctionnement d’un État. Dans sa poursuite de l'intérêt général, l’administration possède plusieurs moyens laissés à sa disposition. À côté des AAU, les contrats administratifs constituent le deuxième important levier d’action de la puissance publique. Les contrats administratifs reposent sur un échange de volonté avec un ou des cocontractants, qu’ils soient publics ou privés. Il s’avère que le régime juridique des contrats est globalement favorable à la puissance publique, même si les cocontractants peuvent tout de même bénéficier de certains droits. En parallèle des AAU, la tendance actuelle est à une augmentation des contrats publics, cela, en vue d’améliorer l’efficience de l’action publique. C’est le phénomène de contractualisation de la sphère publique. Pour s’assurer de la bonne exécution du contrat, c’est-à-dire que les objectifs fixés dans le contrat soient remplis du début à la fin, l’administration dispose ainsi de plusieurs pouvoirs sur son cocontractant. Ces pouvoirs sont graduels, et gagnent en intensité au cours de l’exécution du contrat. L’idée est d’assurer la continuité du contrat, et, in fine, du service public.
Cependant, par principe, les contrats administratifs sont régis par la notion de liberté contractuelle. Donc, si le contrat administratif résulte d’un accord de volonté, les deux parties sont, théoriquement, sur le même pied d'égalité. Pourtant, il serait illusoire de penser que les pouvoirs entre les deux parties sont équilibrés. Effectivement, si la formation du contrat repose en principe sur l’échange de consentement entre les parties, l’exécution elle, semble démontrer un rapport de force inégal de l’administration sur son cocontractant. De surcroît, en cas de mauvaise exécution du contrat par le cocontractant, l’exercice de prérogatives de puissance publique par l’administration sera justifié. Tantôt, faut-il y voir, dans une certaine mesure, une sorte de droit de regard sur le cocontractant, tantôt une véritable emprise pour le contraindre à changer de comportement. Face à cette périlleuse conciliation entre contrôle et coercition, l’administration s’est alors vue reconnaître des pouvoirs déséquilibrés, cela, en vue de s’assurer de la bonne exécution du contrat. Cette disproportion trouve donc incontestablement son fondement dans le concept d'intérêt général, qui régente l’action de l’administration. Un tel déséquilibre manifeste traduit bien la tradition des rapports unilatéraux entre puissance publique et partenaires, entre administrations et usagers.
L’exercice des pouvoirs de l’administration va se manifester tout au long de la vie du contrat. Étape par étape, l’administration démontre son rapport d’unilatéralité qu’elle entretient avec son cocontractant, affectant le principe de consensualisme contractuel. En intensifiant ses pouvoirs, toute l’exorbitance de l’administration apparaît et fragilise alors la situation du cocontractant. Mais même si ce dernier dispose de certains droits dans sa relation contractuelle avec la puissance publique, ils s’avèrent largement contrebalancés par les nombreux leviers juridiques, dont disposent l’administration, pour assurer l’exécution du contrat. Dès lors, il est à démontrer en quoi l’exercice des pouvoirs de l’administration sur le cocontractant, parfois même non prévus par les textes mais toujours justifiés par des motifs d’intérêt général, tend globalement à mettre en exergue les rapports déséquilibrés entre les parties, au cours de l’exécution du contrat administratif.
Ainsi, au cours de la période du contrat administratif, l’administration devrait d’abord user de ses pouvoirs pour veiller à ce que le cocontractant en assure son exécution (I). Et, en cas de mauvaise exécution, ses pouvoirs s’intensifient, lui permettant ainsi d’imposer de manière coercitive sa volonté, auprès du cocontractant (II).
I . Une utilisation modulable des pouvoirs de l’administration dans la perspective de l'exécution normale de ses contrats
Soumis à son autorité, le cocontractant s'exécutera selon les directives de l’administration, et son travail pourrait faire l’objet d’un contrôle régulier (A). Dès lors que des motifs d’intérêt général s’imposeront à elle, l’administration pourra être en mesure d’apporter, de manière unilatérale, les modifications au contrat (B).
A. Un cocontractant sous l’influence des directions et des contrôles de l’administration
La première inégalité de rapport entre le cocontractant et l’administration s’observe au début du contrat administratif. Pour qu’il puisse s’exécuter, l’administration dispose d’un pouvoir de direction sur le contrat. Au départ, la puissance publique donnera des directives. Elle précisera les modalités d’exécution du contrat. Concrètement, l’administration peut formuler des ordres de service au cocontractant. Pour que les directives adressées au cocontractant soit non équivoque, l’administration va dégager des cahiers de charges, c’est-à-dire écrire expressément ce qu’elle attend du cocontractant.
La deuxième inégalité de rapport entre le cocontractant et l’administration, dont les contours sont plus imprécis, peut s’observer lorsque que l'administration utilise son pouvoir de contrôle. Sous un contrôle permanent, l’intérêt est d’encourager le cocontractant à respecter ses obligations. Si le contrat est correctement exécuté, alors aucun problème ne se pose, et le contrat devra être poursuivi. Cependant, si le contrat est mal exécuté, alors l’administration utilisera ses autres pouvoirs, plus coercitifs, de sorte à forcer le cocontractant à changer son comportement.
Le problème du pouvoir de contrôle est qu’il est l’un des moins assurés. Une telle incertitude peut s’expliquer par le fait que la notion même de contrôle peut être comprise de plusieurs manières. Cela implique des pouvoirs plus ou moins étendus au profit de l’administration. Il serait alors louable de mieux reconnaître ce pouvoir de contrôle, c’est-à-dire qu’il soit établi avec une détermination plus précise de sa portée. En ce sens, des codifications ont déjà eu lieu pour clarifier ce pouvoir de contrôle. Par exemple, pour imposer au cocontractant de lui fournir des informations, l’administration peut désormais se référer à l’article L. 3131-5 du CGCT : « Le concessionnaire produit chaque année un rapport comportant notamment les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l’exécution du contrat de concession et une analyse de la qualité des ouvrages ou des services ».
En l’absence de dispositions codifiées, l’administration peut parfois même recourir à ce pouvoir de contrôle. Cela démontre encore plus l'inégalité des rapports contractuels. À ce sujet, il est vrai que la doctrine est divisée. Toutefois, la pratique jurisprudentielle a déjà démontré que se sont vus appliqués, en l’absence de textes, des principes de la théorie générale du contrat administratif. Il convient cependant de préciser que ces principes ne visent que certains types de contrats. Par exemple, dans l’arrêt Commune de Douai, « il résulte des principes mêmes de la délégation de service public que le cocontractant du concédant doit lui communiquer toute information utile sur les biens de la délégation » (CE, 2012, Commune de Douai). Et, à l’inverse, le juge administratif a déjà sanctionné l’administration pour avoir usé de son pouvoir de contrôle, sans dispositions expresses. Par exemple, le Conseil d’État a jugé illégal, faute de stipulations contractuelles, certaines mesures de contrôle telles que l’approbation préalable des actes du cocontractant (CE, 1925, Ville de Mascara ; CE, 1930, Compagnies PLM et autres).
En tout cas, la tendance est à la reconnaissance de ce pouvoir de contrôle. L’article L.6 du Code de la commande publique en témoigne : « L’autorité contractante exerce un pouvoir de contrôle sur l’exécution du contrat ». Certes, cette reconnaissance ne concerne pour l’heure qu’expressément certains les contrats de la commande publique. Mais étant une règle de nature administrative, le pouvoir de contrôle peut s’exercer sur l’ensemble des contrats administratifs. Il serait alors louable d’en préciser les contours.
Après avoir vu que l’administration use de directives et de son pouvoir de contrôle pour assurer l’exécution de ses contrats, analysons à présent l’utilisation de son pouvoir de modification unilatérale.
B. Une utilisation du pouvoir de modification unilatérale motivée pour moduler l’action administrative de la puissance publique
La troisième inégalité de rapport entre le cocontractant et l’administration s’observe par l’utilisation de son pouvoir de modification unilatérale. Il est employé afin d’assurer le bon fonctionnement d’un service public, et pour remplir ses missions d'intérêt général (CE, 1902, Compagnie nouvelle du gaz de Déville-lès-Rouen). Une telle possibilité a ensuite été complétée. En effet, désormais, l’administration a la possibilité d’imposer des corrections et des modifications nécessaires à son cocontractant (CE, 1910, Compagnie générale française des tramways). Cette possibilité de modification est une différenciation caractérisée entre le contrat privé et le contrat administratif. De plus, la jurisprudence a bien précisé que ce pouvoir concernait les contrats administratifs, le Conseil d’État disposant que « l’administration peut unilatéralement modifier les conditions d’exécution de ses contrats en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs » (CE, 1983, Union des transports publics urbains et régionaux). Ainsi, ce pouvoir de modification unilatérale s’attache désormais aux règles générales applicables aux contrats administratifs. Et, en cas de modification unilatérale opérée par l’administration, le cocontractant n’est pas en mesure d’en demander une annulation. En effet, il lui est impératif de respecter ce changement, et de mettre en œuvre tous les moyens nécessaires à sa réalisation.
Il faut préciser que ce pouvoir de modification unilatérale ne concerne que certaines clauses du contrat administratif. En effet, certaines des composantes du contrat ne peuvent être modifiées en aucune façon. Il va s’agir, entre autres, des clauses de nature financière ou économique. Dans ce cas de figure, la seule possibilité dont dispose l’administration, pour modifier une clause financière, serait de négocier à nouveau ces clauses avec son cocontractant. De plus, l’administration n’est pas en droit d’imposer un changement, quel qu’il soit, qui serait de nature à « bouleverser l’économie du contrat ». En effet, il est impossible pour le cocontractant d’exécuter une prestation étrangère, ou en opposition, à l’objet initial du contrat. L’enjeu est de préserver l'intérêt financier du cocontractant.
Cependant, de son côté aussi, le cocontractant est en mesure de demander la résiliation du contrat, en cas de revirement de sa nature économique du contrat. Alors, pour ce faire, il va solliciter l’intervention du juge administratif. (CE, 1910, Compagnie générale française des tramways). Or, une telle sollicitation du juge montre nécessairement le lien de dépendance du cocontractant envers le pouvoir judiciaire De surcroît, les modifications effectuées ne peuvent être réalisées que sous réserve d’un droit à indemnité intégrale du cocontractant, à hauteur du préjudice qu’il a subi ou du surcoût engendré. En effet, une modification ou un ajout de certaines clauses du contrat pourraient porter atteinte à son équilibre financier. Dès lors, il existerait un risque d’entraîner un préjudice au cocontractant.
De plus, en cas de modification unilatérale, non justifiée par des motifs d'intérêt général, le cocontractant aura la possibilité de faire la demande d’obtention de dommages et intérêts auprès du juge administratif. Dès lors, la responsabilité contractuelle sans faute de la personne publique pourrait être engagée. Dans les faits, elle est rarement engagée. L’ensemble de ces éléments, relatifs au pouvoir de modification unilatérale, témoigne encore de toute l’exorbitance de l’administration.
En cas de mauvaise exécution du contrat administratif, en dépit des suggestions de l’administration à son cocontractant, alors l’administration pourra user de pouvoirs bien plus contraignants, afin d’imposer sa volonté.
II. Une utilisation exorbitante des pouvoirs de l’administration par l’imposition de sa volonté dans l’exécution de ses contrats
La mauvaise exécution d’un contrat administratif par le cocontractant provoque des litiges avec l’administration. Afin que celle-ci puisse imposer sa volonté, elle fera dans un premier temps peser la menace de sanctions au cocontractant, de sorte qu’il rectifie son comportement (A). Si l’exécution reste insoluble, alors l’administration pourra résilier le contrat, manifestation de sa supériorité dans les rapports contractuels administratifs (B).
A. Une manifestation de l’assujettissement du cocontractant par la menace de sanctions
En cas de faute dans l'exécution ou du non-respect du contrat passé avec l’administration, le cocontractant pourra se voir sanctionné pour ses différents manquements. Cela manifeste l'assujettissement du cocontractant. En effet, l’administration est en droit d’infliger une sanction, dans le but de « compenser la privation des avantages que l’administration était en droit d’attendre de la complète exécution des clauses du contrat ». En l’espèce, il était question du rôle de l'administration dans la mise en œuvre de sanction pour des contrats non respectés (CE, 1907, M. Deplanque c/ Ville de Nouzon). De surcroît, la jurisprudence Delplanque ajoute qu'un cocontractant qui ne respecterait pas ses obligations contractuelles, peut faire l'objet de sanctions autres que celles prévues par le contrat. Cependant, quelle que soit la forme de sanction choisie par l’administration, la sanction prononcée devra être prise sous couvert du respect des droits de la défense, et, d’une mise en demeure préalable.
L’administration est donc en mesure de choisir ses sanctions. Elles peuvent prendre des degrés et formes variés. Dans un premier temps, l’administration va opter pour des mesures ayant pour but d’encourager le cocontractant à reprendre l’exécution normale des termes du contrat. Il pourra donc s'agir notamment de sanctions pécuniaires. Celles-ci peuvent être sous forme d’amendes, ou, de pénalités automatiques.
Par la suite, certaines sanctions peuvent devenir coercitives, en cas de carence du cocontractant. Là encore, le but de ces mesures est d’astreindre le cocontractant à reprendre, aussi vite que possible, l’exécution normale du contrat. Si l’administration constate encore une carence de la part du cocontractant, alors elle sera en droit de confier l’exécution du contrat soit à un tiers, soit à ses propres services. Dans les deux cas, ce changement d’exécutant se produit aux frais et aux risques du cocontractant défaillant. La portée financière peut être considérable, notamment si le nouvel exécutant du contrat opère à des tarifs plus élevés que ceux pratiqués par l’ancien cocontractant. Pour autant, le dessaisissement est généralement temporaire. En effet, le cocontractant doit par principe reprendre l’exécution du contrat et de ses obligations, après l’application d’une telle mesure. L’enjeu est d’éviter des surcoûts considérables avec le cocontractant remplaçant. Dans le secteur des marchés de travaux publics, ce dessaisissement est appelé la mise en régie, tandis qu’il s’agira d’une mise sous séquestre dans le cadre des concessions.
Enfin, en cas de faute grave de la part du cocontractant, l’administration est en mesure de prendre des sanctions résolutoires. Elle peut donc légalement prendre des mesures entraînant la résiliation du contrat, et ce, sans aucune indemnisation. L’administration doit cependant s’enquérir du paiement des obligations déjà exécutées en amont de la résiliation du contrat, en vertu du principe de non-rétroactivité (CE, 1948, Société journal de l'Aurore). De manière générale, ce pouvoir de sanction résolutoire peut être librement exercé par l’administration. Cependant, dans le cadre de concession, cette sanction résolutoire doit être prévue dans les termes même du contrat. Si tel n'est pas le cas, alors l’administration doit avoir l’accord du juge administratif, lequel prendra alors en compte les lourds investissements qui ont pu être engagés par le cocontractant. Si les sanctions sont effectivement contraignantes à l’égard du cocontractant, elles doivent bien remplir au préalable des conditions, et parfois examinées par le juge, pour être mises en œuvre.
Si, après le prononcé de sanctions à l’égard du cocontractant, ce dernier ne parvient toujours pas à assurer l’exécution de ses obligations, alors l’administration a toute légitimité pour prononcer la résiliation de son contrat administratif.
B. Une rupture partiellement brutale de l’échange de volonté des parties par la résiliation de l’exécution du contrat
Contingente, la dernière inégalité de rapports entre le cocontractant et l’administration peut s’observer à la fin du contrat administratif. L’administration peut procéder à une résiliation prématurée, c’est-à-dire la mise à fin du contrat. La particularité est qu’elle intervient alors même que le contrat est encore en cours d’exécution, et surtout, en dehors de toute faute contractuelle. De surcroît, ce pouvoir de résiliation est utilisable pour tout type de contrat, y compris les concessions, forme de contrat administratif particulier qui confie à un tiers le soin de gérer un service public (CE Ass, 1987, Société TV6). En cela, la résiliation apparaît être une rupture brutale de l’échange de volonté des parties contractantes. L’administration a la possibilité de prononcer cette mise à fin par voie réglementaire (CE Ass, 1958, Distillerie de Magnac-Laval).
Pour autant, la résiliation est encadrée. Si l’exorbitance de l’administration se manifeste là encore par l’exercice d’un pouvoir sans texte, la résiliation doit cependant n'être impérativement procédée que pour des motifs d’intérêt général (CE Ass, 1958, Distillerie de Magnac-Laval). Plus précisément, la résiliation doit être motivée pour des impératifs de service public. Concrètement, il peut être question de la réorganisation d’un service, ou cela peut se produire pour des motifs financiers.
Mais si les pouvoirs de l’administration ne sont pas contre-balancés par le cocontractant lui-même, le juge administratif lui est en mesure d’apprécier la motivation de la résiliation. Il l’a contrôlé, et a déjà, par exemple, annulé une résiliation de concession accordée à la société TV6, fondée uniquement sur les conséquences qu’aurait eu l’ancien projet sur la législation audiovisuelle (CE Ass, 1987, Société TV6).
Si la résiliation est effectivement réalisée, alors le cocontractant peut, en principe, prétendre à une indemnisation intégrale du dommage subi. C’est en cela que la résiliation ne peut être qualifiée que partiellement de brutale. Les règles contractuelles prévoient en effet que l’indemnisation comprend, d’une part, les dépenses du cocontractant, et notamment le coût lié à ses investissements. D’autre part, l’indemnisation doit aussi combler le manque à gagner, c’est-à-dire les profits que le cocontractant aurait pu réaliser si le contrat s’était exécuté jusqu’à son terme (CE, 1962, Ministre des Finances c/ SFEI ; CE, 2009, Société Jonathan Loisirs).
De surcroît, l’exorbitance des rapports administration-cocontractant n’est en rien absolue. En effet, les deux parties peuvent valablement convenir d’autres règles d’indemnisation, mais sous la seule réserve de ne pas méconnaître l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités (CE, 2011, Chambre du commerce et de l’industrie de Nîmes, Uzès, Bagnole, Le Vigan). Pour autant, paradoxalement, cette liberté contractuelle peut apparaître être en faveur de la puissance publique. Observons que, dans cet arrangement à l’amiable, l’administration peut insérer une clause qui fait qu’elle ne saurait être tenue au versement d’une indemnité manifestement supérieure au préjudice subi. En effet, de telles clauses, prévoyant une indemnité entachée d’une illicéité d’ordre public, est d’office relevable par le juge administratif (CE, 2017, Société Leasecom). En outre, si le droit à réparation du cocontractant privé peut être limité ou même exclu (CE, 2012, Société AB Trans), le droit de réparation du cocontractant public lui ne peut être manifestement inférieur au préjudice ni, a fortiori, supprimé. Peut-être qu’un tel choix peut s’expliquer par le fait que prévoir l’indemnisation du cocontractant public, n’est pas aussi préjudiciable et contraignant pour la bonne gestion des deniers publics. En tout état de cause, il apparaît que même si des droits sont prévus pour le cocontractant, ils sont largement contre-balancés par l’exorbitance des pouvoirs de l’administration.